DIREITO DO CONSUMIDOR – SACs terão de fornecer cópia de gravação aos consumidores
O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) do SDE informou que as empresas que desrespeitarem esse ato sofrerão multas que podem chegar a até R$ 3 milhões, podendo, inclusive, ser processadas na esfera judicial. A portaria prevê que no caso da empresa se recusar a ceder a gravação, ela será automaticamente declarada culpada das acusações feitas pelo consumidor.
De acordo com o DPDC, três meses depois da vigência das regras para o atendimento por telefone, as reclamações mais recorrentes são em relação à recusa das empresas de dar as gravações das conversas feitas entre os consumidores e os call centers. O prazo para a entrega do áudio é de, no máximo, dez dias, mas a forma é escolhida pelo consumidor, e pode ser por e-mail, correio ou pessoalmente.
Eis a íntegra da Portaria nº 49 da SDE.
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO – PORTARIA Nº 49, DE 12 DE MARÇO DE 2009
Para efeitos de harmonização dos procedimentos administrativos para o cumprimento das normas do Decreto 6.523, de 31 de julho de 2008, pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, especifica hipótese prevista no elenco de práticas abusivas constante do art. 39 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e dá outras providências.
A Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 63 do Decreto 2.181, de 20 de março de 1997, e CONSIDERANDO que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico, por meio do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, visando à fiel observância das normas de proteção e defesa do consumidor;
CONSIDERANDO que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo;
CONSIDERANDO a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no âmbito dos serviços públicos regulados pelo Poder Público federal,
CONSIDERANDO que o Decreto n. 6.523/2008 determina em seu art. 15, § 3o, a obrigatoriedade da manutenção da gravação das chamadas efetuadas para o SAC, pelo prazo mínimo de noventa dias, durante o qual o consumidor poderá requerer acesso ao seu conteúdo;
CONSIDERANDO que o artigo 39 da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 institui um rol exemplificativo de práticas abusivas;
CONSIDERANDO o entendimento da Comissão de Redação do Decreto n. 6.523/2008, consubstanciado na nota técnica 08/CGSC/DPDC/2009, de 13 de fevereiro de 2009, que os fornecedores
de serviços regulados pelo Poder Público têm o dever legal de fornecer a gravação do atendimento telefônico do Serviço de Atendimento ao Consumidor e, desta forma, a recusa em fornecê-la gera presunção relativa de veracidade dos fatos que por meio dela o consumidor pretendia provar; resolve:
Art. 1º Considerar abusiva, no serviço de atendimento ao consumidor por telefone, no âmbito dos serviços regulados pelo Poder Público Federal, dentre outras práticas, recusar ou dificultar, quando solicitado pelo consumidor ou por órgão competente, a entrega da gravação das chamadas efetuadas para o Serviço de Atendimento ao Consumidor, no prazo de 10 (dez) dias;
Parágrafo único – A entrega deverá ocorrer por meio eletrônico, por correspondência ou pessoalmente, a critério do solicitante.
Art. 2o Sem prejuízo das sanções devidas, a recusa do fornecimento da gravação gera presunção relativa de veracidade das reclamações do consumidor quanto à violação do Decreto n. 6.523/2008.
Art. 3º Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
MARIANA TAVARES DE ARAUJO
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
COORDENAÇÃO GERAL DE SUPERVISÃO E CONTROLE
Nota n.º
Data:
Assunto:
08/CGSC/DPDC/2009
13 de fevereiro de 2009.
Parecer técnico do DPDC sobre as conseqüências jurídicas, na esfera
administrativa, da recusa do fornecedor a entregar a gravação de chamadas
efetuadas para o serviço de atendimento ao consumidor, em descumprimento
ao artigo 15, §3º, do Decreto nº6.523/2008.
Senhora Coordenadora-Geral,
I. Relatório
01. Trata-se de parecer acerca das conseqüências jurídicas, na esfera
administrativa, da recusa do fornecedor a entregar a gravação de chamadas efetuadas para o
serviço de atendimento ao consumidor, em descumprimento ao artigo 15, §3º, do Decreto
nº6.523/2008.
II. Fundamentação
02. Em atenção à vulnerabilidade do consumidor e à necessidade de impedir que
os fornecedores prevaleçam-se de sua posição para cometerem abusos, editou-se o Decreto
nº6.523/2008, que regulamenta os denominados “serviços de atendimento ao consumidor”
(SACs) por telefone no âmbito dos serviços regulados pelo Poder Público federal.
03. Dentre as normas nele constantes, destaca-se o §3º do artigo 15, o qual não
apenas exige que o fornecedor mantenha gravação de todo atendimento telefônico efetuado,
como também garante expressamente o direito do consumidor de requerer acesso ao
conteúdo – leia-se, integral – de tal registro:
Art. 15. Será permitido o acompanhamento pelo consumidor de todas as
suas demandas por meio de registro numérico, que lhe será informado no
início do atendimento. [...]
2
§ 3o É
para o SAC
, pelo prazo mínimo de noventa dias, durante o qual
consumidor poderá requerer acesso ao seu conteúdo.
[...]
04. O referido dispositivo contribui para assegurar a
transparência e a boa-fé
prestação do serviço público concedido, conforme preconiza o artigo 37,
caput
Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
publicidade
e eficiência [...]
05. A mais disso, viabiliza a concretização dos princípios de
harmonia nas relações de consumo
e instrumentaliza o direito básico de
defesa
consumidor de prova de eventual ilegalidade e, com isso, atenuar a grave dificuldade que
sofre para fazer valerem seus direitos. Nesse sentido, atente-se para as seguintes previsões
do CDC:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
harmonia das relações de consumo
[...]
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo
relações entre consumidores e fornecedores;
Art. 6º
São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos
06. Outrossim, a medida determinada pelo Decreto dos SACs coaduna-se com a
Lei nº8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão de serviços públicos e consagra o
direito do consumidor de receber da concessionária as
informações
defesa de interesses individuais ou coletivos:
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n
o
1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I – receber serviço adequado;
II – receber
07. Ou seja, a disponibilização da informação, no caso, especificamente o
conteúdo da gravação do atendimento telefônico, é
dever legal
3
08. Tal dever legal, saliente-se, não é exigível apenas por parte do consumidor.
Movida pelo poder-dever de defender e perseguir o interesse público e amparada pelo
princípio da oficialidade, a
Administração também dispõe da prerrogativa
fornecedor a prestação de informações relevantes ao interesse do consumidor. Assim
determinam expressamente o CDC e o Decreto nº2.181/97:
Lei n.º 8.078/90 (CDC)
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e
nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas
relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos
e serviços. [...]
§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores
para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre
questões de interesse do consumidor
Decreto nº 2.181/97
Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do
consumidor serão apuradas em processo administrativo [...]
§ 1º
investigados
4º do art. 55 da Lei nº 8.078, de 1990. [...]
09. Por oportuno, cumpre salientar que, embora o serviço concedido conserve
sempre seu caráter público, o concessionário exerce-o em seu próprio nome. Desse modo,
no âmbito do processo administrativo, perante a Administração concedente, a empresa
submete-se à Lei nº 9.784/99 na qualidade de administrado. Tal norma, que trata do
processo administrativo federal, prevê categoricamente como
perante a Administração
colaboração para o esclarecimento dos fatos:
Art. 4
o São deveres
prejuízo de outros previstos em ato normativo: [...]
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para
o esclarecimento dos fatos.
10. Desse modo, legislação federal e nacional fundamentam juridicamente a
exigência por parte dos órgãos oficiais competentes da entrega pelos fornecedores da
gravação de atendimento telefônico do SAC, considerando-se que seu conteúdo constitui
informação indispensável à defesa dos direitos do consumidor e ao esclarecimento dos
fatos.
11. Assim que, nesses termos, o descumprimento de tal exigência é um fato
jurídico relevante, acarretando conseqüências em diversos âmbitos.
12. Primeiramente, a recusa de entrega da gravação consiste em
material
nº6.523/2008, o CDC, o Decreto nº2.181/97, a Lei nº8.987/95 e a Lei nº9.784/99, a
4
disponibilização dessa informação é
dever legal
óbvio, qualifica-se como anti-jurídico e injusto.
13. Mais do que isso, a negativa de entrega também se caracteriza como
abusiva
nos termos do CDC. Leia-se o disposto no artigo 39, VIII, do referido diploma:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas: [...]
VIII – colocar, no mercado de consumo,
14. Ora, a recusa de acesso ao conteúdo da gravação das chamadas efetuadas
para o SAC por telefone faz com que o serviço seja prestado em evidente desacordo com o
artigo 15, §3º, do Decreto nº6.523/2008. Trata-se, assim, de hipótese de prática abusiva.
15. Dessa maneira, a referida conduta das empresas, ao constituir ilegalidade
material, traz como conseqüência jurídica a imposição de sanções na esfera administrativa,
sem prejuízo das sanções penais e civis cabíveis, consoante determinam o Decreto
nº2.181/97 e o CDC:
Lei n.º 8.078/90 (CDC)
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,
conforme o caso, às seguintes
sanções administrativas,
de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas
:
I -
II -
III -
IV -
V -
VI -
VII -
VIII -
IX -
X -
XI -
XII -
Parágrafo único
Decreto nº 2.181/97
Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do
consumidor serão apuradas em processo administrativo [...]
§ 2º
determinações e convocações
dos órgãos do SNDC caracterizam
desobediência,
imediata
5
cessação da prática
16. Em um segundo âmbito, no contexto de um eventual processo
administrativo, tal proceder por parte da empresa também configura um
ilícito processual
Como o conteúdo da gravação pode ser a única e irrefutável prova de violação aos direitos
do consumidor no contexto do SAC – além do depoimento pessoal – o fato de o fornecedor
recusar-se exibi-la, sendo que tem a obrigação de fazê-lo, opõe um entrave injustificado ao
esclarecimento dos fatos e à solução da questão. Ferem-se, assim, os princípios da boa-fé e
da lealdade processuais, reinantes também na esfera administrativa, conforme explicita a
Lei nº9.784/99:
Art. 2
o
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
[...]
Art. 4
o São deveres
prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I – expor os fatos conforme a verdade;
II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III – não agir de modo temerário;
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para
o esclarecimento dos fatos.
17. A conseqüência disso é que a Administração será obrigada a buscar outros
meios de elucidar o caso na posição de julgador do processo administrativo. É o que lhe
impõe o princípio da
verdade material
justamente em função do interesse público que a orienta, procurar esclarecer a verdade
real
isto é, o que aconteceu de fato na realidade, e não se limitar à verdade
formal
que se pôde comprovar efetivamente no processo administrativo.
18. Assim, considerando-se que está em mãos do fornecedor a gravação, prova
que ele está obrigado a produzir, mas não o fez, e que a autoridade competente não fica
obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, ela
pode e deve buscar outros elementos que possam influir no seu convencimento, no que se
inclui a conduta das partes.
19. A Administração pode valer-se, então, de todos os meios de prova lícitos
possíveis para motivar a sua decisão, e independentemente de requerimento das partes,
consoante o princípio da
oficialidade
processo administrativo. Nesse sentido, dita a Lei nº9.784/99:
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado,
prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução
do disposto no art. 37 desta Lei.
6
20. No âmbito das relações de consumo, tais meios de prova lícitos possíveis são
aqueles elencados pelo Código Civil, que encontra aplicação subsidiária diante do silêncio
do CDC:
Lei n.º 8.078/90 (CDC)
Art. 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes
de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário,
da
legislação interna ordinária
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos
princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. [...]
Lei nº10.406/2002 (Código Civil)
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico
pode ser provado mediante:
I – confissão;
II – documento;
III – testemunha;
IV – presunção;
V – perícia.
21. Nesses termos, no contexto em que o fornecedor se recusa a entregar a
gravação do atendimento telefônico do SAC, a
presunção
disposição da autoridade competente.
22. Para o Direito Civil, a denominada
presunção comum
Código como meio de prova, consiste em uma operação lógica em que se parte de um fato
concreto para se concluir pela existência de outro, desconhecido mas provável, com base no
id quod plerumque accidit
silogismo
meio da gravação, o consumidor pretendia provar
24. A premissa maior do silogismo, isto é, aquilo que geralmente acontece,
consiste na máxima de que
ninguém age de má-fé contra seus próprios interesses
25. A premissa menor, os fatos conhecidos, são: o fornecedor tem em seu poder
prova cabal para a solução da lide e está obrigado legalmente a exibi-la, mas não o faz. Ora,
segundo se demonstrou, a empresa que se nega a entregar a gravação do atendimento age
de má-fé no âmbito processual.
26. Logo, a conclusão: ao recusar-se, deliberadamente, a viabilizar a produção
da prova, o fornecedor não está agindo contra seus próprios interesses. Em outras palavras:
não fazer a prova atende aos interesses do fornecedor. Por meio de tal raciocínio, então,
7
presume-se a veracidade do alegado pelo consumidor no que se refere ao conteúdo da
gravação.
27. Cumpre ressaltar que as presunções comuns são relativas, admitindo prova
em contrário. Desse modo, a conclusão a que se chega não fere qualquer direito do
fornecedor, pois, caso sejam inverídicos os fatos alegados pelo consumidor, a empresa
dispõe de todos os meios para desconstituir a presunção: basta cumprir seu dever legal e
exibir a gravação.
28. De qualquer forma, a presunção de que quem descumpre o dever de produzir
prova assim o faz para não ir contra seus próprios interesses nada mais é do que uma
análise lógica da realidade. Tanto o é que tal conclusão não é inédita no ordenamento
jurídico brasileiro: conforme se demonstra a seguir, essa mesma presunção consagrou-se
em mais de uma oportunidade no Direito Pátrio.
29. Primeiramente, pode-se citar o Código de Processo Civil. Seguindo o mesmo
raciocínio aqui explanado, o legislador previu que, quando o juiz exigir a exibição de
documento ou coisa, se a parte descumprir a obrigação legal de exibir, serão presumidos
como verdadeiros os fatos que o documento ou a coisa poderiam comprovar:
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa,
que se ache em seu poder.
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II – se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o
intuito de constituir prova;
III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido,
que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no
prazo do art. 357;
II – se a recusa for havida por ilegítima.
30. Essa é exatamente a lógica demonstrada pelo Decreto Estadual nº39.395, de
Minas Gerais, que regula o Processo Administrativo Fiscal no estado. Observe-se:
Art. 111 -
coisa
Art. 112 – A entrega ou exibição do documento ou coisa não poderá ser
negada:
I – se houver obrigação de entregá-lo ou exibi-lo, prevista na legislação
aplicável;
II – se aquele que o tiver em seu poder a ele houver feito referência com o
propósito de constituir prova.
Parágrafo único -
prova contra quem a deu causa.
8
31. Por fim, pode-se referir, no âmbito de ação investigatória, a presunção de
paternidade que se impõe quando o investigado se recusa a fornecer o material genético
para o exame de DNA. Também nesse caso, a parte dispõe do único meio de prova
irrefutável, e a recusa a viabilizá-lo, em comportamento que obstrui o esclarecimento dos
fatos, gera presunção em favor do que foi alegado pela outra parte. A jurisprudência pátria
já se consolidava nesse sentido, com a criação de uma presunção comum pelo juiz, quando
a promulgação do Novo Código Civil em 2002 transformou-a em presunção legal:
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário
não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a
prova que se pretendia obter com o exame.
III. CONCLUSÃO
32. Ante o exposto, este Departamento entende que os fornecedores de serviços
regulados pelo Poder Público têm o dever legal de entregar a gravação do atendimento
telefônico dos SACs. Demonstrou-se que tal gravação pode ser exigida pelas autoridades
competentes, e que a recusa a entregá-la gera presunção relativa de veracidade dos fatos
que, por meio da gravação, o consumidor pretendia provar.
À consideração superior.
FELIPE ROCHA DOS SANTOS
Chefe de Divisão da CGSC
De acordo. Encaminhe-se ao Diretor do DPDC para apreciação.
LAURA SCHERTEL MENDES
Coordenadora Geral de Supervisão e Controle
De acordo. Encaminho para sugestões da Comissão de Redação do Decreto nº
6.523/2008.
RICARDO MORISHITA WADA
Diretor do DPDC
9
·
Corroboramos a presente Nota Técnica, ressaltando os seguintes aspectos:
i) Os serviços prestados pelas concessionárias têm natureza pública. Nessa
qualidade, eles submetem-se aos princípios ditados no artigo 37,
caput
Constituição Federal, especialmente os da publicidade e da transparência nos
atos da Administração, de modo que o acesso ao conteúdo da gravação do
atendimento do SAC é conseqüência lógica do exercício adequado da
atividade pública da concessionária.
ii) Na atual sociedade, a tecnologia da informação tende a favorecer a
transparência das relações de consumo. Nesse sentido, o princípio da boa-fé
impõe que o fornecedor se utilize dos meios de comunicação disponíveis
para garantir o acesso ao conteúdo das gravações no SAC, nos termos das
normas existentes. Portanto, a sua recusa não pode ser indiferente ao Direito,
devendo produzir conseqüências, conforme expresso na presente Nota.
iii) As conclusões da presente Nota Técnica, no que refere às conseqüências
processuais da recusa de entrega da gravação se estendem ao processo civil,
competindo também ao Judiciário, sempre que oportuno, a aplicação da
referida presunção.
conhecido traduz-se pela premissa menor; e o fato desconhecido, mas provável, impõe-se
como conclusão.
23. Na hipótese que ora se estuda, a conclusão que se estabelece pela presunção
como meio de prova só pode ser uma:
(aquilo que geralmente acontece). Trata-se, assim, de um
público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: [...]
, além da imposição das
civis
cabíveis.
autoridade administrativa com poderes para determinar a
pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser
aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou
incidente de procedimento administrativo.
imposição de contrapropaganda.intervenção administrativa;
atividade;
cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;revogação de concessão ou permissão de uso;suspensão temporária de atividade;suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;proibição de fabricação do produto;cassação do registro do produto junto ao órgão competente;inutilização do produto;apreensão do produto;multa;qualquer produto ou
em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais
competentes
Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
(Conmetro); [...]
Antecedendo à instauração do processo administrativo,
autoridade competente
tanto,
industrial. [...]
do poder concedente e
a defesa de interesses individuais ou coletivos;
[...][...]
necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da
Constituição Federal),
Faça seu comentário.
flaviocitro.com.br