DIREITO INTERNACIONAL DO CONSUMIDOR

PROPOSTA DE DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

COM (2008) 614 FINAL 2008/0196,

DE 08.OUT.2008.

 

 

“A Estratégia de Lisboa, 1995 – “A União experimenta a sua melhor situação macroeconômica … como resultado de uma política monetária orientada para a estabilidade suportada por políticas fiscais sãs num contexto de moderação salarial. A inflação e as taxas de juro são baixas, o déficit do setor público foi reduzido dramaticamente e a balança de pagamentos está ultra-saudável. O euro foi introduzido com toda a facilidade e os benefícios já se estão a ver, o mercado interno está quase feito e os benefícios para os consumidores e para as empresas são mais que evidentes.  “Mais arrogante do que isto, mais míope do que isto é absolutamente difícil.”

                                                      José Luís da Cruz Vilaça, novembro de 2003[1] (grifos nossos)

 

“O mercado único é o alvo do esforço da Europa. Para os cidadãos, ele representa o direito a viver e trabalhar noutro país da EU e aceder a uma vasta escolha de produtos de qualidade e serviços a baixo preço. Para as empresas, significa operar num mercado doméstico de 500 milhões de pessoas, baseado na lei e no respeito e confiança mútuas. O mercado único é mais importante do que nunca. Quero vê-lo fortalecido e adaptado ao mundo globalizado do século XXI”.

                                                                                                   Presidente José Manuel Barroso[2]

 

 

1 – INTRODUÇÃO

 

Portugal possui um acervo de normas de proteção dos consumidores de alto nível, em relação à maioria dos Estados da União Europeia.

 

Para tomarmos um exemplo: O período de retratação para um contrato à distância é de 14 (catorze) dias em Portugal, contra uma média europeia de apenas sete. Em Portugal o período de garantia de produtos é de 2 (dois) anos com opção livre do consumidor, sem hierarquização, quanto à substituição do produto, resolução, reparação ou redução do preço, contra uma hierarquia presente na legislação europeia que obriga primeiro a reparar, depois a substituir e, só a seguir, se abre a possibilidade de reduzir o preço ou resolver o contrato.

 

O nível de proteção do consumidor português é dos mais elevados na União Europeia, de par com o dos países nórdicos.

 

Ocorre que esse elevado nível normativo de proteção do consumidor em Portugal, especialmente quanto aos contratos de consumo, não encontra uniformidade nos países da União Europeia que ostentam diferentes níveis de proteção em razão da fragmentação do acervo de normas com critérios díspares de transposição das Diretivas de harmonização mínima.

 

A margem de manobra conferida aos Estados-membros na transposição da legislação comunitária sobre proteção dos consumidores, decorrente do princípio da harmonização mínima, gerou fragmentação da regulamentação e divergências nos direitos e obrigações das partes nas transações comerciais, e essa heterogeneidade do acervo normativo representa, segundo os empresários, obstáculo à expansão do comércio transfronteiro, em razão dos encargos de conformidade que incluem aconselhamento jurídico, material informativo, marketing, comunicações comerciais, para as empresas que exploram esse mercado interno, com quinhentos milhões de consumidores, nos 30 países que integram o Espaço Econômico Europeu.

A ideia do Código Europeu dos Contratos acabou por se malograr.
O Direito Europeu dos Contratos de Consumo não prosperou.  Da opção original da revisão de 22 (vinte e duas) Diretivas à do acervo constituído por oito instrumentos do estilo, a Comissão Europeia formulou, no dia 8 de Outubro de 2008, uma “Proposta de Diretiva dos Direitos dos Consumidores”, que pretende, com a revisão de quatro diretivas, unificar e harmonizar os direitos dos consumidores de molde a desenvolver o Mercado Interno, sem fronteiras físicas, técnicas, aduaneiras e fiscais, o que assegura a livre circulação das mercadorias e dos serviços e, para tanto, adota a harmonização total dos direitos dos consumidores, o que poderá acarretar um abominável retrocesso.

 

Esta proposta promove a revisão do acervo comunitário relativo à defesa do consumidor, com o objetivo de simplificar e completar o quadro vigente. Este acervo funde, num único diploma legal, quatro Diretivas que presentemente regulam estas matérias:

1)      Cláusulas contratuais abusivas, Diretiva 93/13/CEE;

2)      Venda e garantia dos bens de consumo; Diretiva 99/44/CEE;

3)       Venda à distância, Diretiva 97/7/CE;

4)      Venda fora do estabelecimento, Diretiva 85/577/CEE;

A proposta de Diretiva relativa aos direitos dos consumidores abrange todos os contratos, de venda de bens e serviços entre empresas e consumidores, as compras feitas em loja física, as efetuadas à distância e fora dos estabelecimentos comerciais.

Ao contrário das Diretivas revistas que assentam na harmonização mínima e permitem aos Estados-membros adotar níveis mais elevados de proteção, o propósito da União Europeia foi o de ultimar a construção de um verdadeiro mercado interno competitivo para as empresas, procedendo à harmonização total das matérias nela regulamentadas, sem que nenhum Estado-membro possa editar regras mais benéficas do que as que nela se consagram.

Existem diversos níveis de proteção nos 30 Estados que integram o Espaço Econômico Europeu. Países com menores níveis de proteção defendem uma harmonização máxima (nivelada pelo mínimo), pouco beneficiadora do consumidor, mas assegura competitividade entre concorrentes e, afirma-se, mantém os preços baixos.

 

Ao contrário, países com maiores níveis de proteção, como Portugal, propugnam uma harmonização mínima, que impeça um retrocesso em direitos já adquiridos pelo consumidor nacional, ainda que os produtos possam apresentar preços um pouco mais elevados.

 

A harmonização global horizontal da proposta de Diretiva promoverá alteração dos níveis de defesa do consumidor em alguns dos Estados-membros, que haviam adotado regras mais benéficas, com níveis mais elevados de proteção, que as consagradas na proposta de Diretiva.

A proposta de Diretiva sobre Direitos dos Consumidores não deveria permitir que a harmonização horizontal total de direitos dos consumidores colocasse em causa os níveis de proteção já assegurados pelas legislações nacionais.

 

Portugal, perante outros Estados-membros, coloca o cidadão-consumidor, que não o negócio, no centro da equação econômica e, portanto, deve se posicionar de forma contrária à aprovação da proposta de Diretiva em análise.

 

 

2. DO MERCADO INTERNO EUROPEU

 

O ‘Mercado Comum’ data de 1957, com a criação da Comunidade Econômica Europeia (CEE) e assento no Tratado de Roma.

 

A criação do Mercado Único Europeu e a moeda única são as mais importantes realizações da União Europeia.

Este mercado interno de compra e venda transfronteiras dentro da União Europeia tem como elementos o livre trânsito do cidadão europeu, ampliação do mercado de trabalho e livre comércio intracomunitário de mercadorias e serviços, nos 27 (vinte e sete) Estados-membros, como se não existissem fronteiras, como se tratasse de um só Estado.

O consumidor pode usufruir de uma vasta gama de produtos e se beneficiar do diferencial de preços e de qualidade em toda a Europa, adquirindo produtos em qualquer outro país da União Europeia, sem pagar tarifas aduaneiras no retorno ao país de domicílio ou nas compras pela Internet , pelo telefone ou correio.

 O fornecedor pode, pois, vender para todos os Estados-membros explorando um mercado de  500 000 000 (quinhentos milhões) de consumidores. A quebra do monopólio postal facilita a circulação de mercadorias dentro da UE, aproveitando a abertura das fronteiras alfandegárias e comerciais. A utilização da Internet  e do comércio eletrônico permite que o mercado se expanda, alcançando, repita-se, uma mole imensa de 500 milhões de consumidores no EEE.

 A redução ou eliminação das barreiras comerciais abre os mercados nacionais para serem explorados por empresas competitivas de outros Estados-membros. Há mais concorrência, os preços baixam e se tornam mais acessíveis. O consumidor se beneficia com preços mais baixos e com a possibilidade de uma escolha mais variada de qualidade dos produtos.

 

A União Europeia objetiva o fortalecimento deste “Mercado Interno” e advoga que os obstáculos devem ser eliminados mediante a adoção de regras uniformes no Espaço Econômico Europeu para garantir segurança jurídica para os dois protagonistas do mercado de consumo: consumidores e empresários. A Diretiva prescreve a harmonização total das legislações dos Estados-membros no que tange às práticas comerciais, de acordo com o princípio da proporcionalidade e da subsidiariedade.

Dentro desse contexto surgem questões jurídicas do mais elevado interesse, senão vejamos:

Será possível garantir que cerca de 500 milhões de cidadãos de um Espaço Econômico constituído por 30 Estados-nação, a par da proteção legal da legislação comunitária inserta nas Diretivas, se beneficiem do mesmo nível elevado de proteção efetiva do consumidor?

Será possível garantir que este mercado interno seja ampliado e funcione de forma segura, conquistando a confiança necessária para as relações de consumo transfronteiras?

O cidadão europeu consumiria fora do seu Estado de residência se existisse uma legislação comunitária uniforme, ainda que de elevado nível?

A decisão de consumo é assumida à luz do acervo de normas comunitárias ou é balizada por circunstâncias e conhecimentos práticos, tais como experiências negativas anteriores, próprias ou de terceiros, de compras transfronteiras sem garantia pós-venda, de compras pela Internet com frustrada entrega de produtos, pela complexidade de se acionar o fornecedor em outro Estado-membro, pela falta de assistência pós-venda, pela inexistência de serviços de atendimento ao consumidor na sua língua natal?

Na realidade, o baixo nível de transações transfronteiras parece decorrer da má qualidade do serviço do fornecedor. A satisfação do consumidor em relação à compra e pós-venda pela Internet determina o grau de confiança do consumidor:

Em Portugal apenas cerca de 15% dos consumidores/vendedores (retalho) reportam ter operado fora do território, o que representa metade da média europeia. Este fenômeno denuncia não apenas a desconfiança face ao comércio eletrônico, … apenas 13% dos portugueses consomem através da Internet  contra uma média de 37% na UE. Há claramente um problema com o comércio eletrônico, que acumula 54% das queixas feitas junto dos organismos de defesa do consumidor, … em Portugal.[3]

 

3. DA PARTILHA DE COMPETÊNCIAS ENTRE A UNIÃO E OS ESTADOS-MEMBROS

A base jurídica da proposta de Diretiva tem assento no art.º 95.^o do Tratado que diz respeito tão-somente ao funcionamento do ‘mercado interno’:

Artigo 95.^o Em derrogação do art.º 94.^o e salvo disposição em contrário do presente Tratado, aplicam-se as disposições seguintes à realização dos objetivos enunciados no art.º 14.^o. O Conselho, deliberando nos termos do art.º 251.^o, e após consulta ao Comitê Econômico e Social, adota as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

Em que pese às críticas do CESE com relação a não adoção do art.º 153.^o (art.º 169.º na Versão consolidada após o Tratado de Lisboa), que trata especificamente do direito dos consumidores, a proposta descortina já na eleição da base jurídica a filosofia que a orienta colocando em primeiro plano a ótica econômica do mercado interno para, em plano secundário, cuidar do consumidor como “um agente racional do mercado”[4].

O Tratado de Lisboa estabelece o princípio de delimitação e partilha da competência entre a União e os Estados-membros para disciplinar o Direito do Consumo.

À luz dos art.ºs 169 e 114 do Tratado de Roma, a União pode legislar sobre matéria atinente aos direitos dos consumidores, devendo observar os princípios da subsidiariedade[5] e da proporcionalidade:

DA UNIÃO EUROPEIA (Versão consolidada após Tratado de Lisboa, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2009)  

 Artigo 4.º

1. A União dispõe de competência partilhada com os Estados-membros quando os Tratados lhe atribuam competência em domínios não contemplados nos artigos 3.º e 6.º

2. As competências partilhadas entre a União e os Estados-membros aplicam-se aos principais domínios a seguir enunciados:

a) …

f) Defesa dos consumidores;

Artigo 12.º (antigo n.º 2 do artigo 153 do TCE)

As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e ações da União.

 

TÍTULO XV – A DEFESA DOS CONSUMIDORES

Artigo 169.º (antigo artigo 153 do TCE)

1. A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a União contribuirá para a proteção da saúde, da segurança e dos interesses econômicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses.

2. A União contribuirá para a realização dos objetivos a que se refere o n.º 1 através de:

a) Medidas adotadas em aplicação do artigo 114 no âmbito da realização do mercado interno;

b) Medidas de apoio, complemento e acompanhamento da política seguida pelos Estados-membros.

3. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário e após consulta ao Comité Econômico e Social, adoptarão as medidas previstas na alínea b) do n.º 2.

4. As medidas adotadas nos termos do n.º 3 não obstam a que os Estados-membros mantenham ou introduzam medidas de proteção mais estritas.

 

Esta visão dualista da União Européia, que visa atender às demandas econômicas e operacionais do mercado interno, mas, ao mesmo tempo, espera defender os consumidores, é revelada desde sua concepção e retratada na base jurídica adotada.

 

 

4. DA PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES NA UNIÃO EUROPEIA

 

Desde 2004 que a Comissão Europeia tem manifestado interesse em rever o acervo de normas comunitárias de Direito do Consumo (Consumer Acquis) geradas pelo princípio de harmonização mínima.

 

O quadro normativo emoldurado pelos Estados-membros na transposição para o direito interno das Diretivas Comunitárias de harmonização mínima está marcado por conquistas dos consumidores. Em muitos casos, os Estados-nacionais puderam ir além do grau de proteção concedido aos consumidores no direito comunitário, introduzindo ou mantendo regras mais protetivas deferidas ao consumidor nacional. Como conseqüências existem diferenças no nível de proteção dos consumidores da UE e diversas modalidades do exercício dos direitos conferidos pelas Diretivas.

 

Portanto, a Comissão Europeia preparou uma “Proposta de Diretiva dos Direitos dos Consumidores” que parte da premissa de que esta fragmentação traduz elevados custos para o segmento econômico, já que as empresas têm de ter em mira – nas suas estratégias mercadológicas – toda a diversidade de normas de diferentes níveis, como as que vigoram nos Estados-membros.  O propósito de desobstruir essas barreiras comerciais, que existiriam em razão de os Estados-membros possuírem diferentes regras e distintos níveis de proteção dos direitos do consumidor, decorrentes das transposições das Diretivas para os ordenamentos internos, fomentaria o comércio tradicional e eletrônico que cruza as fronteiras dos Estados, buscando a criação de um autêntico mercado interno, razão pela qual deveriam ser uniformizadas as 8 (oito) Diretivas Comunitárias a seguir enunciadas:

 

1) Diretiva 93/13/CEE – cláusulas contratuais abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.

2) Diretiva 1999/44/CE – certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas.

3) Diretiva 97/7/CE – contratos à distância.

4) Diretiva 85/577/CEE do Conselho – contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais.

5) Diretiva 90/314/EEC – viagens organizadas.

6) Diretiva 94/47/EC – time-sharing.

7) Diretiva 98/6/EC – preços.

8) Diretiva 98/30/EC – procedimentos judiciais.

 

Foi então realizada uma consulta pública (Green paper) em 08 de fevereiro de 2007[6], em que foram confirmados posicionamentos favoráveis às alterações que alcançavam apenas as 4 (quatro) primeiras Diretivas, numa conferência com 200 participantes, em 14 de novembro de 2007, após debates com as partes interessadas (associações de consumidores) e manifestações das grandes empresas (Apple, Amazon, e-Bay, Nokia, Pixmania, Sharp, Sony, Adobe) sobre as dificuldades encontradas no comércio de produtos além-fronteiras e examinadas as reclamações de consumidores em relação ao comércio transfronteiro.

 

 

5. PROPOSTA DE DIRETIVA DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES COM (2008) 614 FINAL 2008/0196, DE 08.10.2008

 

A proposta de alteração teve por escopo um sem-número de modificações nas seguintes Diretivas:

1)      Diretiva 93/13/CEE – em tema de cláusulas contratuais abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.

2)      Diretiva 99/44/CE – no domínio de certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas.

3)      Diretiva 97/7/CE – em matéria de contratos à distância.

4)      Diretiva 85/577/CEE do Conselho – no que toca aos contratos negociados fora de estabelecimento.

 

As 4 (quatro) Diretivas, objeto de revisão, previam ab origine cláusulas de harmonização mínima, o que significa que os Estados-membros poderiam manter ou adotar regras mais estritas no âmbito da defesa do consumidor.

 

Sob a ótica do segmento econômico empresarial, o amplo recurso a esta possibilidade, pelos Estados-membros, determinou, como se assinalou, um quadro normativo fragmentado em toda a Comunidade, conduzindo a elevados “custos de conformidade” para as empresas que pretendem efetuar transações transfronteiras, obrigadas a cumprirem uma diversidade de normas protetivas dos Estados-membros, de diferentes níveis. Esta fragmentação, segundo os empresários, torna inseguro o mercado transfronteiro, criando ambiente para que as empresas se mostrem reticentes em efetuar vendas transfronteiras aos consumidores, o que, a essa luz, é prejudicial para o bem-estar dos consumidores na medida em que deixam de se beneficiar de preços competitivos a nível comunitário

 

Argumenta a proposta de Diretiva que em razão dessa fragmentação e desnível de proteção dos consumidores no conjunto de Estados-membros, o grau de confiança dos empresários e consumidores nas compras transfronteiras é baixo, e aponta o desmembramento do acervo no âmbito da defesa dos consumidores como uma causa:

 

“De acordo com a avaliação do Eurobarômetro … 26% dos consumidores da EU adquiriram bens e serviços a empresas estabelecidas noutros Estados-membros da UE. Apesar de as vendas à distância constituírem um fenômeno em expansão, apenas 6% dos consumidores fizeram compras pela Internet  a um fornecedor de outro Estado-membro. Uma das razões é que 45% dos consumidores se sentem menos confiantes para fazer compras pela Internet  a empresas localizadas no estrangeiro (num Estado-membro este número atingiu 73%). Este aspecto é demonstrado também pelo fato de 44% das pessoas com acesso à Internet  em casa terem feito uma compra doméstica por comércio eletrônico, ao passo que apenas 12% fizeram uma compra por comércio eletrônico transfronteiras. Em geral, 56% dos consumidores consideram que, ao adquirirem produtos e serviços a empresas em outros Estados-membros, é menos provável que essas empresas respeitem as leis de defesa do consumidor. 71% acreditam que é mais difícil resolver problemas, como queixas, reembolsos, descontos, garantias etc., ao adquirir algo a empresas em outros Estados-membros. Para 65% é mais problemática a devolução de um produto adquirido por venda à distância durante o prazo de reflexão, quando a aquisição é feita a um fornecedor de um Estado-membro diferente. A existência de regras diferentes resultantes da harmonização mínima pode ter impacto negativo no mercado interno. Um dos motivos por que os consumidores têm relutância em fazer compras transfronteiras é o fato de não terem a certeza de que o nível de proteção de que gozam em seu país se aplique às aquisições transfronteiras. Por exemplo, a duração do prazo de reflexão nas vendas transfronteiras à distância varia entre os Estados-membros, gerando incertezas para os consumidores. O mesmo se aplica às modalidades do exercício do direito de retratação e ao custo da devolução dos bens adquiridos.”[7] 

 

 A fragmentação e a correspondente diferenciação do nível de defesa dos consumidores dificultariam, quer a realização de campanhas de sensibilização no mercado comum em matéria de direitos dos consumidores, quer a aplicação de mecanismos extrajudiciais ou judiciais, alternativos ou ortodoxos, de resolução de litígios.

 

Em última análise, a proposição visa reduzir os custos dos empreendedores que hoje estão obrigados a observar, no comércio transfronteiro, o acervo legal especializado de cada um dos Estados-membros dos seus consumidores, o que justificaria a recusa das empresas de efetuarem vendas transfronteiras ou a limitarem geograficamente o seu raio de comercialização discriminando e excluindo consumidores em razão do país de seu domicílio, por vislumbrarem insegurança jurídica no comércio além-fronteiras dos Estados-membros.

 

A razão da inibição para vendas além-fronteiras tem origem no Regulamento Roma I, que assegura que os consumidores que celebram um contrato com um comerciante no estrangeiro não podem ser privados da proteção que lhes proporcionam as disposições não derrogáveis do seu país de origem:

Artigo 5.º Contratos celebrados por consumidores

1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa, o «consumidor», para uma finalidade que pode considerar-se estranha à sua actividade profissional, bem como aos contratos destinados ao financiamento desse fornecimento.

2. Não obstante o disposto no artigo 3.º, a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter como consequência privar o consumidor da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual:

- se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anúncio publicitário e se o consumidor tiver executado nesse país todos os actos necessários à celebração do contrato ou

- se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país ou

- se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse país a um outro país e aí tiver feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a comprar.

3. Não obstante o disposto no artigo 4.º e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3.º, esses contratos serão regulados pela lei do país em que o consumidor tiver a sua residência habitual, se se verificarem as circunstâncias referidas no n.º 2 do presente artigo.

 

A proteção comunitária do consumidor europeu conduz à reflexão entre a harmonização minimalista e maximalista. Na harmonização mínima adotam-se regras comuns que se aplicam a todos os Estados-nacionais, mas que deixam a possibilidade a cada Estado-membro de manter ou adotar regras internas nacionais que assegurem níveis mais elevados de proteção. Já na harmonização máxima, está-se a pensar no conjunto de regras comuns, que nas diversas matérias são definidas e adotadas por todos os Estados-membros e que os impedem de adotarem regras próprias, ainda que mais benéficas ou protetivas.

 

A proposta de Diretiva persegue a harmonização total do nível de garantias de defesa dos consumidores, o que significa a uniformização horizontal do nível de proteção, para assegurar a competitividade das empresas transnacionais na exploração deste mercado interno comunitário e segurança para os consumidores.

 

Estas justificativas orientaram o legislador comunitário a propor, na Resolução de 16 de julho de 2007, uma Diretiva horizontal baseada numa harmonização total orientada, que criasse condições para que qualquer empreendedor realize vendas on line ou em loja para qualquer consumidor de outro Estado-membro, da zona do Mercado Comum Europeu.

 

A contrapartida para os Estados-membros é a de que ficarão privados de estabelecerem, a nível local, proteções diversas ou mais estritas que impliquem em maiores ou menores garantias para os consumidores, razão pela qual a harmonização total só se justifica se for adotado o nível mais elevado de proteção, para que não se traduza em prejuízo para os consumidores dos Estados-membros com maior evolução legislativa de defesa dos consumidores, hipótese em que os consumidores perdem direitos com a proposta de Diretiva em questão.

 

A proposta de Diretiva dos Direitos dos Consumidores foi objeto de parecer do CESE (relator: Conselheiro Bernardo Hernandez Bataller), votado a 16 de Julho de 2009. O parecer é contrário à aceitação de uma Diretiva-Quadro que, ao horizontalizar direitos, pode subtrair algumas garantias dos consumidores dos países cuja legislação de defesa do consumidor é mais vantajosa, em homenagem a uma almejada paridade no seio do Mercado Interno. 

 

O Cons.º JORGE PEGADO LIZ tratou do tema da harmonização dos direitos dos contratos de consumo em Intervenção na Reunião Plenária do CESE, de 16 de Julho de 2009 e opinou em termos veementes em torno da Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores COM (2008) 614 final – 2008/0196 (COD), como segue:

 

“DIREITOS DOS CONSUMIDORES”

 

Senhor Presidente

 

Permita-me que, por uma vez, não seja politicamente correcto

Eu, como muitos outros, fui dos que depositaram grandes esperanças na Sra. Comissária Kuneva e disse-lho pessoalmente.

Hoje sinto-me traído!

Porque esta proposta é uma verdadeira traição aos consumidores.

Poderia tratar-se da mais importante iniciativa da Comissão no domínio dos direitos dos consumidores no dealbar do século XXI.

Em vez disso, de um ponto de vista técnico jurídico, esta proposta é um autêntico chorrilho de asneiras, misturando o que não pode ser misturado num emaranhado de todo incompreensível de conceitos confusos e errados.

E, mais grave, de um ponto de vista político é um autêntico logro, uma farsa. Uma vergonha!

Se fosse aprovada tal como se apresenta – e espero bem que isso nunca aconteça – representaria um retrocesso de décadas na defesa dos consumidores e daria uma machada na confiança dos consumidores, que se mostra totalmente incapaz de ganhar para a realização do mercado interno.

O único parecer que eu votaria sem hesitações era aquele que, liminarmente, recomendasse a retirada pura e simples desta proposta, que tem contra ela a generalidade das organizações representativas dos interesses dos consumidores, muitas associações empresariais e uma grande parte dos Estados-membros.

Ainda assim o presente parecer merece apoio geral e quero saudar o desempenho exemplar dos relatores e dos seus peritos na tentativa, conseguida, de encontrar uma plataforma de consenso positiva que pode servir de base a uma reformulação profunda e indispensável da proposta desastrada da comissão.

Apelo a ambos os relatores e às estruturas do CESE no sentido da mais ampla divulgação deste parecer junto de quem pode e deve impedir a adoção desta proposta desastrosa – os novos deputados do PE e os representantes dos Estados Membro do Conselho – e assim evitar que esta proposta se transforme numa calamidade para os consumidores europeus nos inícios do século XXI.”

Temáticas: CESE – Proposta de Diretiva “Direitos do Consumidores” – Jorge Pegado Liz – Parecer de 16 de Julho de 2009[8]

 

O cenário é preocupante na medida em que a adoção da equação de harmonização total só se justifica realmente se a Diretiva perseguir os mais elevados níveis de tutela do consumidor, assim se evitando que sejam derrogadas normas dos Estados-nacionais mais benéficas para os consumidores ou se impeça que os Estados-membros fiquem inibidos de ampliarem as proteções que, muitas vezes, se tornam necessárias à luz das alterações econômicas, sociais e culturais e da inovação das práticas comerciais lesivas dos interesses dos consumidores.

 

O parecer do relator Bernardo Hernandéz Bataller, do Comitê Econômico e Social Europeu, mantém o tom da crítica nos seguintes termos:

1.1 O CESE recomenda que a proposta sobre direitos dos consumidores apresentada pela Comissão seja reformulada nos termos expostos no presente parecer e, por isso, no que diz respeito à harmonização plena, esta deveria restringir-se à harmonização horizontal para as vendas fora de estabelecimentos comerciais e as vendas à distância, porque são as áreas que mais afectam o comércio transfronteiro.

1.2 Haveria que suprimir os parágrafos da proposta de diretiva referentes às cláusulas abusivas e às vendas e garantias de bens por abordarem aspectos que, no estado actual do direito comunitário, não podem ser abrangidos pela harmonização plena.

1.2.1 A proposta não apresenta inovações nalguns aspectos relevantes, como sejam a assistência pós-venda e as peças sobresselentes, a responsabilidade directa do produtor e as redes de distribuição.

1.3 O CESE considera que a existência de definições “comuns” pode contribuir para dar mais certeza e segurança jurídica aos operadores comerciais e aos consumidores. Para tal, a Comissão deverá pôr fim às contradições que, a este respeito, subsistem na proposta. 1.3.1 Por uma questão de segurança jurídica, o CESE solicita à Comissão que explicite o texto da proposta por forma a ficar claro se as definições estão harmonizadas ou se os Estados-Membros dispõem de margem discricionária para completar estes conceitos.

1.3.2 O consumidor europeu não pode ser visto exclusivamente numa óptica de mercado interno ou considerado como um agente racional no mercado, consciente e informado, que toma decisões numa pura lógica de concorrência, podendo a sua protecção resumir-se a uma maior e melhor informação.

1.4 Na opinião do CESE são as deficiências graves sentidas ao nível da resolução dos conflitos e da reparação dos danos que constituem um factor determinante “se não o mais determínante” para a falta de desenvolvimento do comércio transfronteiro. Ora, a proposta da Comissão omite esta preocupação que o Eurobarómetro reflecte.[9]

 

Nesse particular, a harmonização total (horizontal) comunitária das regras de defesa do consumidor representa um cerceamento imposto aos Estados-membros de adotar medidas mais benéficas do que as enunciadas pela proposta de Diretiva, mesmo que o propósito seja o de assegurar um grau mais elevado de proteção dos consumidores.

 

 

6. DA HARMONIZAÇÃO TOTAL NA DIRETIVA 2005/29 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

 

A Diretiva Europeia das Práticas Comerciais Desleais, emanada do Parlamento e do Conselho da União a 11 de Maio de 2005, inaugurou – contra o que fora até então prática corrente – a era da harmonização máxima.

 

A harmonização total prevista na Diretiva-Quadro 2005/29, das Práticas Desleais, trouxe à baila exatamente a experiência inibidora do legislador nacional, na medida em que limita os poderes do Estado-membro de legislar de forma mais protetiva em prol do consumidor. É exatamente a mesma equação que se pretende adotar em relação à proposta de Diretiva COM (2008) 614. 

 

A harmonização total proíbe, por exemplo, que o Estado Alemão possa disciplinar, na sua legislação interna, como prática abusiva, aquela que sujeita a participação dos consumidores num jogo ou num concurso à compra de produtos ou de serviços, já que tal legislação nacional entra em conflito com a Diretiva harmonizadora 2005/29 das Práticas Abusivas. Coube ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia apreciar a conformidade da lei alemã com a Diretiva 2005/29.

 

Essa foi exatamente a equação que está em causa no Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia TJCE, de 14 de Janeiro de 2010, sobre a Diretiva 2005/29, concluindo que a norma nacional alemã não satisfazia às exigências impostas pela Diretiva 2005/29, senão vejamos:

 

ACÓRDÃO DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA TJCE

14.JAN.2010 –

Diretiva 2005-29.docx

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

(Primeira Secção)

14 de Janeiro de 2010 (*)

 

«Diretiva 2005/29/CE – Práticas comerciais desleais – Legislação nacional que  enuncia uma proibição de princípio de práticas comerciais que sujeitam a  participação dos consumidores num jogo promocional à aquisição de um bem ou de  um serviço»

No processo C‑304/08, que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.°  CE, apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha), por decisão de 5 de Junho de 2008, entrado no Tribunal de Justiça em 9 de Julho de 2008, no processo

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

contra

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH,

Acórdão

54 Atendendo às considerações precedentes, há que responder à questão submetida que a Diretiva 2005/29 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no litígio no processo principal, que prevê uma proibição de princípio, sem ter em conta as circunstâncias específicas do caso concreto, das práticas comerciais que fazem depender a participação dos consumidores num concurso ou num jogo promocionais da aquisição de um bem ou de um serviço.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:

A Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/30/CE e 2002/65/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho] e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 [do Parlamento Europeu e do Conselho] («Diretiva relativa às práticas comerciais desleais»), deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no litígio no processo principal, que prevê uma proibição de princípio, sem ter em conta as circunstâncias específicas do caso concreto, das práticas comerciais que fazem depender a participação dos consumidores num concurso ou num jogo promocionais da aquisição de um bem ou de um serviço.”[10]

Portanto, a decisão do TJCE é um exemplo didático do que a harmonização máxima significa, e no caso da Diretiva das Práticas Desleais, ter-se-á gerado um conflito da harmonização horizontal com o nível mais elevado de proteção perseguido pelo Estado-nacional.

A harmonização total, portanto, implica na inibição do Estado-membro de legislar no direito interno de forma mais valiosa ou estrita, ainda que para beneficiar ou proteger seus consumidores nacionais, sob pena de a legislação interna colidir com a Diretiva harmonizadora.

Será que um Estado soberano, como a República Federal da Alemanha, pode ser impedido de proteger os seus consumidores contra promoções de sorteios condicionadas à compra de determinados produtos?

Por força da sua adesão aos Tratados, a Alemanha consente na limitação da sua soberania perante os regulares ditames da União Europeia, desde que não ofendam, por seu turno, os tratados, direito primário a que se subordinam os Estados-membros, se e enquanto por eles estiverem vinculados.

Uma Diretiva de Harmonização Máxima, instrumento próximo dos Regulamentos, estabelece disciplina uniforme que nem sequer carece de transposição, passando a vigorar, após a sua entrada em vigor, na ordem interna de cada um dos Estados-membros.

Portanto, não pode a Alemanha, como qualquer outro dos Estados que integram a União, dispor em sentido mais favorável aos seus nacionais e aos que se submetam ao seu direito interno.

Outro exemplo de harmonização máxima com efeito inibidor da proteção ao consumidor nacional está retratado abaixo:

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL VERICA TRSTENJAK apresentadas em 24 de Março de 2010 ¹(1) Processo C‑540/08 Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG contra «Österreich»‑Zeitungsverlag GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Áustria)]

«Diretiva 2005/29/CE – Harmonização – Protecção dos consumidores – Práticas comerciais desleais das empresas – Ofertas conjuntas – Conceito de prática comercial – Regime nacional que proíbe brindes associados a publicações periódicas – Protecção do pluralismo dos meios de comunicação social e dos concorrentes» 

135. Em face do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Oberster Gerichtshof do modo seguinte: 1.      As disposições da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/30/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 («diretiva relativa às práticas comerciais desleais») devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a um regime nacional como o previsto no § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG, nos termos do qual o anúncio, a oferta ou a atribuição de brindes associados a publicações periódicas, bem como o anúncio de brindes associados a outros produtos ou serviços, é inadmissível, salvo excepções taxativamente enunciadas, sem que o carácter enganador, agressivo ou desleal desta prática comercial tenha de ser verificado em concreto, mesmo quando esse regime vise não apenas a protecção do consumidor mas também outros fins, não abrangidos pelo âmbito de aplicação material da diretiva, como a preservação do pluralismo dos meios de comunicação social ou a protecção dos concorrentes mais fracos. 2.      A possibilidade de participar num jogo com prémio, ligada à aquisição de um jornal, não é uma prática comercial desleal, na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da Diretiva 2005/29, apenas por constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, certamente não o único motivo mas o motivo determinante para a compra do jornal.”[11]

 

Se a proposta de Diretiva dos direitos dos consumidores pode eventualmente reduzir direitos adquiridos nos Estados-membros, será que esta harmonização total não interessa mais aos empresários como forma de reduzir os custos de conformidade e como medida de mensurar e limitar o “risco ou custo da proteção do consumidor”, fragmentado pela tradicional harmonização mínima? Esta harmonização máxima se presta a servir de ferramenta para, de forma mediata, fomentar a concorrência dentro de um nível pré-determinado de lealdade? 

A Diretiva harmonizadora 2005/29/CE é exemplo de um duplo objetivo (twin objectives): Promover a Edificação do Mercado Interno e Proteger o Consumidor.

Na medida em que pretende erigir o mercado interno, visa servir ao segmento empresarial e, nessa base, pode suportar as aspirações dos empresários contra as pretensões das instituições de consumidores que são relegadas para um plano secundário de menor proteção.

As Diretivas do estilo, quando não constituem o máximo denominador outorgando o maior nível de proteção do consumidor, perseguem ainda outro objetivo: o de impor o mínimo denominador comum, buscando avantajar a proteção dos consumidores desvalidos dos círculos da defesa do consumidor, como no caso dos países da antiga Cortina de Ferro (Bloco Soviético), que não possuem os mesmos níveis de proteção do consumidor, mas desfavorecem os cidadãos dos países com maiores índices de tutela, como é o caso da Alemanha, da França, da Grã-Bretanha, da Itália, da Espanha e de Portugal.

A harmonização total se volta para o mercado interno com o predominante papel de padronizar a defesa do consumidor a nível comunitário e facilitar o comércio transfronteiro, mas não se pode dizer que, ao mesmo tempo, promova a defesa dos consumidores dos países com maiores níveis de tutela, como é patentemente, entre outros, o caso de Portugal.

A Diretiva, que tem origem no interesse de garantir o mercado interno e que não decorre de proposta ou iniciativa das associações e órgãos de Proteção dos Consumidores, tem o predominante objetivo de garantir que o “mercado interno” atue “uniformemente”, sem os obstáculos que a fragmentação normativa lhe poderia criar. Os consideranda, tanto da Diretiva das Práticas Desleais, como da Proposta de Diretiva do Direito dos Consumidores, intentam “uniformizar” 4 (quatro) outros domínios – contratos ao domicílio, à distância, garantias e cláusulas abusivas, enunciam e explicitam esses objetivos.

A Diretiva 2008/48/CE, de 23 de Abril de 2008, que tutela o consumidor a crédito, também adota – em número significativo de segmentos – a harmonização total.

Em conclusão: a harmonização total, quando os níveis de proteção são mínimos ou médios, favorece os nacionais dos Estados-membros onde são débeis os planos de proteção, mas prejudicam aqueles Estados em que se dispensa um elevado nível de tutela, ou o mais elevado nível de tutela.

 

 

7. DA AMPLIAÇÃO DO MERCADO INTERNO PELA PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA LEAL COM REDUÇÃO DE CUSTOS DE CONFORMIDADE PELOS EMPRESÁRIOS

 

 A justificativa da proposta se divisa na manifestação da vice-presidente da Comissão Europeia de Justiça, Viviane Reding (Vice-President of the European Commission responsible for Justice), que em seu discurso no Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, a 15 março de 2010, em Madri, asseverou que:

 

 “Neste tempo de crise econômica, é mais importante que nunca que nós trabalhemos duro e rápido para trazer esses direitos aos consumidores. Até que os consumidores sintam que seus direitos sejam protegidos quando compram através das fronteiras, eles vão limitar as suas compras dentro de seus próprios países e não vão aproveitar a jóia da coroa da UE – o Mercado Único. É por isso que a proposta de Diretiva relativa aos direitos dos consumidores é, portanto, deliberadamente ambiciosa. O status quo de uma harmonização mínima das Diretivas de Defesa do Consumidor existentes, não chega perto de estabelecer um verdadeiro mercado único para as empresas e os consumidores… Nós vivemos em um mercado único de mais de 500 milhões de consumidores. Mas quando tentamos fazer compras on line não se percebe isso. Esses 500 milhões de consumidores são alguns dos mais tecnológicos consumidores com a maior fome de inovação no mundo. Mas, no momento, o Mercado Único deixa-os na mão, principalmente quando eles compram online. Há muitas armadilhas: Muitos sites só permitem que compre online com um endereço em um determinado país. Uma pesquisa concluiu que 61% das transações transfronteiras não podem ser concluídas porque as lojas online não comercializam no país do consumidor. Mas a tecnologia online fica mais amigável e acessível ao consumidor a cada dia. Ainda que metade dos lares da UE tenha ligação à Internet  de alta velocidade, a falta de confiança dos consumidores continua a detê-los de fazer compras online. Outra pesquisa mostrou que apenas 12% dos usuários da web da UE se sentem seguros ao fazerem transações na Internet . O animador é que há uma forte vontade de tirar proveito do mercado único. Um terço dos consumidores consideraria comprar online a partir de outro país, porque é mais barato ou melhor. Infelizmente, apenas 7% o fazem realmente. Se dermos aos consumidores mais confiança, podemos explorar todo o potencial econômico do mercado online da Europa única, de valor superior a € 100 bilhões em receitas. É uma grande decepção, que mais de 20 anos após o mercado europeu, muitos cidadãos não têm acesso ao mercado único. Os consumidores devem tirar partido da nossa jóia da coroa. Eles devem ter acesso a melhores escolhas de produtos e a preços competitivos. É por isso que a proposta da Comissão baseou-se na plena harmonização dos direitos do consumidor por achar essencial, uma vez que existe um longo caminho para que se alcance um verdadeiro mercado único para as empresas e os consumidores. Com um único conjunto de direitos do consumidor se tornaria mais fácil para pequenas empresas, especialmente para chegarem aos consumidores em toda a UE. Um único conjunto de direitos aumentaria a confiança dos empresários para o comércio além-fronteiras. Como resultado, haveria menos recusas de vendas transfronteiras. Um único conjunto de direitos do consumidor tornaria mais fácil para a Comissão realizar campanhas de informação pan-europeia. Os consumidores que conhecem os seus direitos são mais confiantes para comprarem no estrangeiro.”4

 

O reconhecimento de que é inexplorado e falho o sistema de vendas transfronteiras e da necessidade de maior proteção do consumidor são evidentes, mas a eventual harmonização total proposta deveria se limitar às compras on line além-fronteiras, com regras de proteção de elevadíssimo padrão de garantia.

 

E por quê? Porque só nas vendas à distância aceitar-se-ia a harmonização total pelos níveis mais elevados de proteção? Porque os países onde as debilidades são maiores e os níveis de proteção inexpressivos acertariam o passo pelos níveis mais elevados atingidos em países de ponta e onde as instituições de consumidores são consideradas a ponto de imporem mudanças legislativas a favor dos seus nacionais.

 

Portanto, só o comércio eletrônico reuniria todas as condições para que a UE se beneficiasse com a harmonização total, de modo que nem sequer se esgrima se a lei aplicável é a do Estado-membro do consumidor, por ser a mais protetiva, ou a do fornecedor, que mais favorece os seus interesses.

 

A menos que a UE pretenda garantir o mais elevado nível de proteção para todos os temas das 4 (quatro) Diretivas, afinado pelo diapasão mais elevado e conseqüente de cada um dos Estados-membros, não se pode concordar com a proposta de Diretiva, tal como concebida.

 

Se o propósito principal que domina a proposta de Diretiva é o de estabelecer um verdadeiro mercado interno na União Europeia, entre empresas e consumidores, é no comércio eletrônico transfronteiro que esta necessidade mais se evidencia. Para alcançar este objetivo só nesse caso se justificaria que o legislador comunitário reduzisse os custos suportados pelas empresas para cumprirem o acervo fragmentado do Direito do Consumidor em cada um dos Estados-membros, o que pode representar barreira comercial para o empreendedor atender às diversas leis do consumidor, de diversos Estados-nacionais. Preferencial ou prevalentemente.

 

Portanto, justificado está o interesse revelado pelas das grandes empresas Apple, Amazon, Nokia, Pixmania, eBay, Sharp, Sony, Adobe e outras que participaram da conferência de 08 de fevereiro de 2007[12], em Bruxelas, onde foram confirmados posicionamentos favoráveis às alterações das 4 (quatro) Diretivas para harmonização plena que unificará o Direito do Consumidor no âmbito do Mercado Comum Europeu. A maciça adesão desses conglomerados multinacionais denuncia uma estratégia oportunista dos agentes econômicos pela simplificação e redução de custos na exploração do mercado interno da União Europeia para fins de comércio transfronteiro. “Os comerciantes da Comunidade que pretendem expandir as suas actividades transfronteiras reduziriam significativamente os seus encargos administrativos graças à harmonização total.”[13]

 

A proposta tem por base, pois, a harmonização total de determinados segmentos do direito europeu dos contratos de consumo, com impacto positivo no mercado retalhista. Persegue a redução dos encargos administrativos suportados pelas empresas que pretendem efetuar vendas transfronteiras. A proposta cria um único conjunto de regras para garantir um nível comum de defesa dos consumidores na União e permitir que os comerciantes efetuem vendas a consumidores nos 30 (trinta) Estados que preenchem o Espaço Econômico Europeu, nas mesmas condições em que o fazem no Estado onde exercem a sua atividade, por exemplo, utilizando as mesmas cláusulas-tipo nos contratos e o mesmo material de informação. Assim, esta proposta reduziria significativamente os custos de conformidade dos empresários, mas todavia não garantiria aos consumidores dos Estados-membros, com um elevado nível de defesa do consumidor, qualquer benefício ou acréscimo de segurança.

 

 

8. DA HARMONIZAÇÃO MÁXIMA PELO MENOR DENOMINADOR COMUM COM REDUÇÃO DE DIREITOS ADQUIRIDOS

 

A proposta de Diretiva dos direitos dos consumidores com harmonização máxima constitui um direito “uniforme” em todo o Espaço Econômico Europeu, com adoção do mesmo nível de proteção em todos os Estados-membros e nos que não o são, mas integram o EEE.

 Em que pese o objetivo da União Europeia de universalizar um mesmo patamar de direitos dos consumidores para aqueles Estados-membros que já garantem, no regime interno, direitos superiores aos impostos pela proposta, isso poderá traduzir significativa perda de direitos para os consumidores desses espaços nacionais.

Na prática, o audacioso propósito de consolidar em uma só Diretiva “os direitos dos consumidores” se frustrou. A revisão das 4 (quatro) Diretivas, com o escopo de unificar, simplificar, clarificar e atualizar noções e conceitos jurídicos, eliminar incoerências e preencher eventuais lacunas existentes, na verdade, trouxe novas imprecisões e indefinições. Existem duas definições: de produto e de bem. Não se sabe se o conceito de consumidor pode ser estendido a figuras mistas. O conceito de comerciante destoa do conceito de profissional, não se tendo certeza se o propósito foi o de redução do seu alcance. A figura do intermediário restou ambígua para fins do dever de informação. A exigência de se prestar informação foi flexibilizada com a adoção da fórmula “salvo se esta não surgir do contexto”. Há falta de precisão acerca da sanção, caso o dever de informação não seja cumprido.

 

Nos contratos fora do estabelecimento, pelo telefone, porta a porta, regulados pela Diretiva 85/577/CEE:

A transposição pelo DL 143/2001, alterado pelo DL 82/2008, de 21 de Maio, impõe requisitos de validade do contrato que deve ser escrito, no caso de valor superior a 60 euros, sob pena de nulidade, já a Proposta de Diretiva admite mera nota de encomenda, assinada pelo consumidor, não podendo os Estados-membros exigirem outros requisitos formais. A proposta encerra prejuízo para os consumidores que vivam sob o manto de tutela da lei portuguesa.

Quanto ao ônus da prova na norma nacional, o fornecedor tem que provar: a prestação da informação; a confirmação do pedido, por escrito e o consentimento do consumidor. A proposta representa um prejuízo por não prever a inversão do ônus da prova neste particular.

No direito de arrependimento ou retratação, a lei portuguesa fixa o prazo de 14 (quatorze) dias corridos para o efeito. Impõe 30 (trinta) dias para devolução do dinheiro, sob pena de reembolso em dobro. Já na proposta, o consumidor deve devolver o bem em 14 (quatorze) dias, a dobra desaparece, o fornecedor pode reter o reembolso até ocorrer a devolução do bem, o consumidor assume o custo da devolução e o consumidor deve arcar com a depreciação necessária para verificar a natureza e o funcionamento do bem. A proposta amplia as exceções com acréscimo de entrega de gêneros alimentícios, bebidas, contratos de pronta execução. Prejuízo, pois, para o consumidor nacional e os que se prevalecem do direito português.

Nos contratos à distância, vendas por correspondência, Internet , telefone ou fax, a Diretiva 97/7/CE, transposta pelo DL 143/2001, alterado pelo DL 82/2008, impõe requisitos de validade condicionados à prestação de informações prévias aos contratos, em suporte duradouro, documentos em papel, chaves USB, CD-ROM, DVD, cartões de memória e o disco duro do computador.  Mas a proposta de Diretiva flexibiliza a exigência com requisitos de informação que podem ser adaptados aos condicionalismos técnicos dos meios: número de caracteres em alguns ecrãs de telefones móveis ou as limitações de tempo em anúncios de vendas televisivas. Há manifesto prejuízo neste passo.

No que respeita ao ônus da prova, o fornecedor tem que provar que a informação foi prestada. Já a proposta não cuida da inversão do ônus da prova. Prejuízo flagrante para o consumidor.

O direito de arrependimento ou retratação, no direito nacional, deve ser exercido no prazo de 14 (quatorze) dias corridos. O fornecedor tem 30 (trinta) dias para devolução do dinheiro, sob pena de reembolso em dobro. Já a proposta de Diretiva exige o reembolso em prazo razoável, a dobra desaparece, o fornecedor pode reter o reembolso até receber devolução do bem, o consumidor assume o custo da devolução do bem e deve arcar com a depreciação necessária para verificar a natureza e o funcionamento do bem. Também prejudica o consumidor. As exceções (exclusões) são ampliadas com o acréscimo de fornecimento de vinho e contratos celebrados em leilões.  Prejuízo, pois, uma vez mais face ao direito constituído em Portugal.

Nos contratos de consumo e garantias a eles conexas da Diretiva 99/44/CE, transposta pelo DL 67/2003, com as alterações do DL 84/2008, se regula a compra e venda de consumo de bens móveis, tendo o legislador português estendido garantias análogas aos imóveis, mas a disciplina original abrange também a locação de consumo, a prestação de serviço e a empreitada de consumo. A proposta de diretiva só trata dos bens móveis, como o faz a Diretiva atual. Não há neste passo, prejuízo.

Porém, em caso de substituição, os bens sucedâneos, na lei nacional, rendem ensejo a novo prazo de garantia, mas a proposta exclui. De novo mais prejuízo para os níveis de tutela da posição do consumidor em Portugal.

Na desconformidade, o direito português consagra 4 (quatro) remédios sem hierarquia: reparação, substituição, redução do preço ou resolução do contrato, por opção do consumidor. Na proposta de Diretiva há hierarquia: primeiro, a reparação e depois, a substituição; o comerciante escolhe e se traduzir excessivo esforço para ele, haverá opção pela redução do preço ou resolução do contrato. Prejuízo óbvio no contraste de regimes.

A opção exercida pelo consumidor só ocorrerá se houver recusa de reparo, ou se esse não ocorrer em prazo razoável, se a reposição causar inconveniente significativo para o consumidor e se o defeito reaparecer em curto espaço de tempo. Grande e grave prejuízo se detecta aqui.

A devolução do dinheiro, no direito constituído, deve ocorrer em 30 (trinta) dias. Na proposta, em prazo razoável. Prejuízo óbvio, pois o preenchimento de um conceito indeterminado é sempre algo aleatório.

O termo a quo da garantia adota o marco da entrega do bem. Já, segundo a proposta, o termo a quo se inicia com a transferência do risco.

A garantia do bem móvel que é de 2 (dois) anos, com ônus da prova invertido para que o fornecedor comprove que a não conformidade não decorre da produção, é reduzida na proposta para 6 (seis) meses. Há um enorme prejuízo para o consumidor neste plano, que não pode passar sem um certeiro juízo de censura.

A lei nacional atual consagra a responsabilização do vendedor ou do produtor. Na proposta, há limitação da responsabilidade ao vendedor. A garantia susceptível de ser exigida ao produtor, por meio de ação direta, admissível na lei portuguesa, desaparece, o que restringe o nível das garantias neste particular.

As informações sobre garantias voluntárias ou comerciais vinculam desde a publicidade, mas na proposta prevalece – só e tão só – a inserta no termo de garantia. Desvantagem manifesta para os consumidores com a possibilidade de fraudes perpetradas por parte dos vendedores ou produtores, como as regras da experiência permitem entrever.

As condições gerais dos contratos e as cláusulas abusivas da Diretiva 93/13/CEE exigem que as informações nos contratos de adesão devam alcançar o conhecimento completo e efetivo do consumidor. Mas na proposta, apenas devem ser comunicadas de modo que o consumidor se familiarize com elas. Prejuízo óbvio para o consumidor português (e dos que se beneficiam de tais normas), em confronto de regras.

São excluídas dos contratos as cláusulas que passem despercebidas, pelo contexto, pela epígrafe, pela apresentação gráfica. Já na proposta, os Estados-membros devem se abster de impor requisitos de apresentação das cláusulas. Limitação obviamente prejudicial.

As 19 (dezenove) cláusulas abusivas da lista negra são reduzidas a apenas 5 (cinco). A lei atual prevê como sanção, a nulidade das cláusulas. Na proposta, há previsão apenas da não vinculação do consumidor. Prejuízo manifesto no arsenal de sanções das cláusulas abusivas.

As 23 (vinte e três) cláusulas, presumivelmente abusivas, da lista cinzenta são reduzidas a 12 (doze). Há óbvio prejuízo na protecção do consumidor.

Se hoje são relativamente proibidas, no regime proposto passariam a admitir uma condição: “Salvo se o comerciante provar que são justas”.           

Se a preocupação é a de constituir um direito “uniforme” em todo o Espaço Econômico Europeu, a União Europeia deveria se pautar pelo nível mais elevado de proteção adotado nos Estados-membros e não no mínimo denominador comum, como parece ser o caso.

A grande virtude da União Europeia é a de agrupar problemas comuns dos países membros, dificuldades enfrentadas pela França, por Portugal, pela Alemanha, Itália, Grécia e Espanha, para que sejam resolvidas a nível comunitário como problemas europeus, enquanto os problemas nacionais devem ser resolvidos pelos respectivos Estados.

A “Proposta de Diretiva dos Direitos dos Consumidores” da União Europeia, de outubro de 2008, traduz progresso ou retrocesso em relação ao patamar de proteção e defesa dos consumidores em Portugal?

O ousado objetivo da proposta é o de fomentar um “mercado interno” com elevado nível de defesa do consumidor e harmonização do fragmentado quadro normativo dos Estados-membros, caracterizado por diversos níveis de proteção e defesa do consumidor, retratado no “Quadro Comum de Referência em Matéria de Direito Europeu dos Contratos”, aumentando a segurança jurídica para que os consumidores se sintam “seguros” nas compras transfronteiras e os empresários ampliem suas vendas para os 30 (trinta) países do EEE, sem os custos e o receio de inobservância das diversas regras de defesa do consumidor de cada um dos Estados-membros.

No afã de harmonizar, a proposta impôs aos Estados-membros, com desenvolvido nível protetivo, um teto de proteção para direitos dos consumidores, rendendo ensejo à redução de direitos já conquistados.

A posição dualista da União Europeia de desenvolver, ampliar e aprimorar o mercado interno com acentuado grau de proteção concorrencial e redução de custos de conformidade, atendendo aos anseios dos agentes econômicos que exploram o comércio transfronteiro e, ao mesmo tempo, garantir e harmonizar direitos dos consumidores, não resultou de todo, não logrou o aplauso das instituições da sociedade civil europeia, mormente das de consumidores, que não dispõem dos níveis de organização das empresas da produção ao retalho.

A utópica intenção se frustrou, na medida em que, ao longo destes 19 (dezenove) meses de tramitação, a proposta foi aplaudida pelos empresários e determinadas associações profissionais, mas mereceu a antipatia das organizações de defesa dos consumidores e da maioria dos Estados-membros, materializada em diversos pareceres e manifestações contrárias à sua aprovação que apontam a redução de direitos adquiridos.[14] Nesse sentido o parecer da Comissão de Mercado Interno e da Proteção dos Consumidores:

“o Parlamento Europeu realçou o fato de a harmonização total não poder dar origem a uma diminuição do nível de proteção dos consumidores, tal como ocorrido ao abrigo de certas legislações nacionais. Existem pontos de vista divergentes entre as partes interessadas que foram consultadas pela Comissão IMCO. Estas opiniões tendem a polarizar se, sendo que a comunidade empresarial se mostra amplamente a favor e os grupos de consumidores amplamente contra a proposta na sua atual formulação. A grande maioria das associações empresariais apoia a harmonização total ou a harmonização total orientada, pois entende que esta pode ajudar a melhorar o funcionamento do mercado interno e a torná-lo  mais competitivo, ao reduzir a relutância em efetuar transações transfronteiras, bem como os encargos administrativos e os custos de conformidade suportados pelos comerciantes. A maioria das associações de consumidores apoia a harmonização mínima, argumentando que a proposta afeta direitos previamente adquiridos que fazem parte do acervo comunitário e que qualquer redução dos direitos dos consumidores é inaceitável. Os representantes dos consumidores entendem que os efeitos da harmonização total seriam excessivos e desproporcionados face aos objetivos enunciados na proposta.”[15]

 

Na mesma linha de raciocínio, a Associação Portuguesa para a Defesa dos Consumidores (Deco ou Deco-Proteste, Ld.ª?):

 De há algum tempo para cá a Comissão Europeia tem privilegiado, em diferentes iniciativas e sob a pressão dos meios profissionais, o princípio da harmonização máxima (ex: a proposta de regulamento sobre as vendas promocionais, a proposta de diretiva sobre as práticas comerciais desleais, a proposta de diretiva sobre o crédito ao consumo). Este tipo de harmonização consiste em adoptar regras comuns que se aplicam a todo o território da Comunidade Europeia e que impedem os Estados Membro de adoptar regras nacionais mais protectoras do consumidor. …. A adopção de regras maximalistas pode também ter efeitos perversos. Pressupomos que a livre circulação de bens e serviços provocará um aumento da oferta e da concorrência de que beneficiará, de facto, o consumidor em termos de escolha e preço. Mas numerosos inquéritos demonstram que se existe um mercado interno para os profissionais, não existe, praticamente, um mercado interno para os consumidores. O consumidor não compra com frequência fora do seu país e privilegia habitualmente os fornecedores nacionais. O perigo é, assim, que para realizar o Mercado Interno se baixe o nível de protecção do consumidor previsto pelas legislações nacionais mas que, no final, o consumidor não contrate senão com os profissionais estabelecidos no Estado onde tem a sua residência habitual. É, assim, redutor pensar-se que a adopção de medidas de harmonização máxima irá ter, necessariamente, como efeito aumentar as relações de consumo transfronteiriças. Por outro lado, é legítimo esperar-se e as iniciativas legislativas em curso demonstram-no, que face à dificuldade em conseguir consensos numa Europa agora a 30 países, a legislação seja aprovada através do menor denominador comum, ou seja, através do mais baixo nível de protecção do consumidor, com prejuízo evidente para os os consumidores cujas legislações nacionais assegurem um nível mais elevado de protecção do consumidor. As nossas reivindicações – Assim, é nosso dever como associação de consumidores promover a realização do Mercado Interno com um elevado nível de protecção do consumidor. – Reivindicamos, por isso, a manutenção do princípio da harmonização mínima. A harmonização máxima só seria aceitável se garantisse um nível elevado e completo de protecção do consumidor e se integrasse todos os elementos de protecção do consumidor. Assim, desde que seja proposta uma medida de harmonização máxima, devem ser identificadas as regras nacionais atingidas por tal harmonização e avaliar as suas consequências para o consumidor, devendo propor-se que tais regras sejam integradas na medida de harmonização máxima proposta. Por Isso, preferimos falar de uma harmonização óptima que garanta um elevado nível de protecção do consumidor e não exclua a adopção de medidas mais protectoras dos consumidores.[16]

Para Jorge Pegado Liz: “esta proposta é uma verdadeira traição aos consumidores”.[17]

A Associação de Consumidores de Portugal (ACOP) se filia na mesma corrente de críticas:

“com o mirífico objetivo de um Mercado Comum, de um Mercado Interno delimitado pelas fronteiras exteriores dos 30 Estados do Espaço Econômico Europeu deita-se abaixo o que determinados países laboriosamente construíram e enfraquece-se o regime de defesa do consumidor em determinados territórios, como é o caso de Portugal. Portugal ficará a perder com esta proposta de diretiva em múltiplos aspectos. Portugal não pode fiar-se da pressuposta bondade do regime que ora se quer instaurar….E terá de lutar com todas as armas ao seu alcance para que ou se ampliem os direitos ao nível dos que se consagraram no seu ordenamento interno …. Em poucas palavras: ou harmonização total (compaginada pelo que de melhor tem o ordenamento português) ou harmonização mínima (para que os portugueses e os mais que elegeram Portugal como pátria de acolhimento não fiquem de todo a perder). A Europa do Mercado Interno não pode significar menos direitos – tem de significar sempre mais direitos. A ACOP vai da sua frontal oposição dar parte à Comissária Europeia. Harmonização total numa base estranhamente minimalista, não!”[18]

A nobre intenção da União Europeia encontrou obstáculo exatamente nesta dualidade de enfoques, que contraria a lógica e vicia a proposta que é falha no plano jurídico racional.

A proposta prioriza a proteção da concorrência entre empresários e ainda harmoniza e fixa um patamar com nivelamento único de defesa do consumidor para os 30 (trinta) Estados do EEE, que, por óbvio, possuem diferentes níveis protetivos retratados no quadro fragmentado, como decorrência da tradicional harmonização mínima. O objetivo é de redução de custos dos empresários e de incremento na segurança jurídica para a prática do comércio transfronteiro. A justificativa da proposta é no sentido de que “o nível de confiança dos consumidores nas compras transfronteiras é baixo. Uma das causas deste fenómeno é a fragmentação do acervo no âmbito da defesa dos consumidores”..[19]

Por outro lado, impede que os Estados mantenham ou legislem sobre os direitos assegurados pela Diretiva de harmonização total. A equação traduz significativa redução de direitos adquiridos ou, em última análise, impede que os Estados implementem novas conquistas que se tornem necessárias como reação, por exemplo, à constatação de nova e criativa conduta lesiva que exija proteção de seu consumidor nacional. É evidente que essa harmonização total engessa, entorpece o direito do consumidor, que se submeterá à iniciativa, dependerá da conveniência, do interesse e oportunidade de alteração da própria Diretiva no interesse desarmônico dos 30 (trinta) Estados afetos ao Espaço Econômico Europeu.

Quanto ao comércio eletrônico a justificativa apresentada para a harmonização total se prende à necessidade de fixar regras uniformes para os 27 (vinte e sete) Estados-membros da EU, para que o mercado interno se torne seguro e o consumidor sinta confiança para realizar uma compra pela Internet, em qualquer outro país da União Europeia.

Não se discute a necessidade urgente, a conveniência e a oportunidade de se ampliar o nível de segurança no comércio eletrônico transfronteiro para que os consumidores se sintam seguros e confiiantes nas compras pela Internet em outro país da União Europeia. O mercado interno pode ser ampliado exponencialmente se o consumidor se beneficiar de preços transnacionais competitivos e os empresários se avantajarão com a ampliação da demanda de seus produtos. Nesse sentido é com clareza solar que o mais recente parecer do Comité Econômico e Social Europeu sobre a Comunicação da Comissão ao Conselho censura a aplicação do acervo relativo à defesa do consumidor:

“O CESE concorda com a Comissão em que um dos objectivos – não o único – de uma política dos consumidores será “criar um ambiente em que os consumidores possam adquirir bens e serviços sem se preocuparem com as limitações das fronteiras”; no entanto, o CESE não considera a política dos consumidores subsidiária da realização do mercado interno nem os consumidores meros instrumentos para “o funcionamento do mercado único”. Por essa razão o CESE, ao contrário da Comissão, considera que a diretiva sobre práticas comerciais desleais, se for um “bom exemplo”, será precisamente da forma de “pior legislar”, tendo conduzido a uma aplicação caótica na generalidade dos Estados‑membros, sendo ao contrário de lamentar que tal “exemplo” tenha sido seguido nas recentes diretivas sobre o crédito ao consumo e “time‑share” e persista na proposta de diretiva dita dos “direitos dos consumidores.”[20]

 

Não se questiona tampouco a premissa adotada pela proposta, no sentido de que a insegurança do consumidor esvazia o mercado eletrônico transnacional. Mas a realidade é totalmente diversa daquela ideia de que o que tornaria o mercado eletrônico transfronteiro seguro, seria a harmonização minimalista total das regras para as vendas à distância.

A segurança que está na expectativa do consumidor diz respeito a um mercado interno sem fraudes internacionais, livre de sítios falsos, de ofertas enganosas, de fornecedores transnacionais que vendem, mas não entregam os produtos, que lesam no atacado (no comércio por grosso) e não indenizam nem no varejo (no comércio a retalho), de venda de produtos falsos ou pirateados.

Essa segurança se conquista com a implacável perseguição civil e penal dos maus empresários e dos fraudadores. Não se alcança este objetivo só com harmonização de normas, ainda que de elevado nível de proteção, porque na área da defesa do consumidor há necessidade de um órgão com jurisdição de alcance internacional e efetividade na execução transnacional. Há necessidade de que uma força tarefa de polícia transnacional investigue o “cyber crime” e assuma o papel de polícia contra a criminalidade organizada internacional, que una as polícias especializadas dos países-membros, a fim de que a Interpol crie uma divisão que atue de maneira muito próxima com os órgãos especializados em crimes pela Internet do FBI, da Scotland Yard, da Europol, para prevenir, apurar e punir as fraudes em transações pela Internet.

Quando os consumidores são indagados acerca do que lhes motivaria a comprar pela Internet , a resposta faz referência ao aumento do nível de segurança e de cumprimento da oferta. A discrepância entre o crescimento das vendas nacionais e das vendas transfronteiras é particularmente relevante no caso das vendas através da Internet, para as quais é elevado o potencial de crescimento suplementar. A presente proposta poderia, por conseguinte, harmonizar de forma maximalista apenas o comércio transfronteiro à distância, o que representaria um dos principais resultados tangíveis do mercado interno entre empresas e consumidores.

 

9. DO QUADRO COMPARATIVO ENTRE O DIREITO NACIONAL PORTUGUÊS E A PROPOSTA DE DIRETIVA DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

CONTRATOS FORA DO ESTABELECIMENTO                                                                                                                                                                                                        Pelo telefone, porta a porta – DIRETIVA 85/577/CEE
	Norma nacional DL 143/2001, alterada pelo DL 82/2008	Proposta de diretiva
Requisitos de validade	Contrato escrito no caso de valor superior a 60 euros, sob pena de nulidade.	Nota de encomenda, assinada pelo consumidor, os Estados-membros não podem exigir outros requisitos formais.	Prejuízo.
Ônus da prova	O fornecedor tem que provar que a informação foi prestada, confirmação por escrito e consentimento do consumidor.	Não cuida do ônus invertido da prova.	Prejuízo.
Arrependimento ou retratação	Prazo de 14 dias corridos para retratação. 30 dias para devolução do dinheiro, sob pena de devolução em dobro.	Consumidor deve devolver o bem em 14 dias, a dobra desaparece, fornecedor pode reter o reembolso até receber devolução do bem, consumidor assume o custo da devolução, consumidor deve arcar com a depreciação necessária para verificar a natureza e o funcionamento do bem.	Prejuízo.
Exceções		Acréscimo de entrega de gêneros alimentícios, bebidas.  Contratos de pronta execução.
CONTRATOS À DISTÂNCIA, VENDAS POR CORRESPONDÊNCIA, INTERNET , TELEFONE OU FAX – DIRETIVA 97/7/CE
	Norma nacional DL 143/2001, alterada pelo DL 82/2008	Proposta de diretiva
Requisitos de validade	Informações prévias aos contratos em suporte duradouro documentos em papel, chaves USB, CD-ROM, DVD, cartões de memória e o disco duro do computador.	Requisitos de informação podem ser adaptados aos condicionalismos técnicos dos meios: número de caracteres em alguns ecrãs de telefones móveis ou as limitações de tempo em anúncios de vendas televisivas.
Ônus da prova	O fornecedor tem que provar que a informação foi prestada.	Não cuida do ônus invertido da prova.	Prejuízo.
Arrependimento ou retratação	Prazo de exercício de 14 dias corridos. O fornecedor tem 30 dias para devolução do dinheiro, sob pena de devolução em dobro.	Prazo razoável, a dobra desparece, fornecedor pode reter o reembolso até receber devolução do bem, consumidor assume o custo da devolução consumidor deve arcar com a depreciação necessária para verificar a natureza e o funcionamento do bem.	Prejuízo.
Exceções (exclusões)		Acréscimo de fornecimento de vinho.                                                                    Contratos celebrados em leilões.

 

 

 

VENDAS DE CONSUMO E GARANTIAS – Diretiva 99/44/CE
	Norma nacional Dec. Lei 67/2003, DL 84/2008.	Proposta de Diretiva.
Natureza dos bens	Compra e venda de consumo de móveis e imóveis, locação, prestação de serviço, empreitada de consumo.	Só bens móveis. Não alcança a locação.	Prejuízo.
Peças sobressalentes	Novo prazo de garantia.	Exclui.	Prejuízo.
Desconformidade	4 remédios sem hierarquia: reparação, substituição, redução do preço ou resolução do contrato, por opção do consumidor.	Na proposta de Diretiva há hierarquia: primeiro a reparação e depois a substituição, o comerciante escolhe e  se não traduzir excessivo esforço do comerciante,  há  opção pela  redução  do preço ou resolução.	Prejuízo.
		Opção pelo consumidor só se houver recusa de reparo, ou se esse não ocorrer em prazo razoável, se a reposição causar inconveniente significativo para o consumidor, se o defeito reaparecer em curto espaço de tempo.	Prejuízo.
Devolução do dinheiro	30 dias.	Prazo razoável.	Prejuízo.
	Termo a quo entrega do bem.	Termo a quo transferência do risco.	Prejuízo.
Bem móvel garantia de 2 anos	Ônus da prova invertido de 2 anos.	Ônus da prova invertido de 6 meses.	Prejuízo.
Responsabilização	Vendedor ou do produtor.	Responsabilidade do produtor desaparece.	Prejuízo.
Garantias voluntárias ou comerciais	Informações vinculam desde a publicidade.	Responsabilidade do produtor desaparece.	Prejuízo.

 

 

CONDIÇÕES DOS CONTRATOS E CLÁUSULAS ABUSIVAS – Diretiva 93/13/CEE
	Norma nacional.	Proposta de Diretiva.
Informações nos Contratos de adesão.	Conhecimento completo e efetivo.	Devem ser comunicadas para o consumidor se familiarizar com elas.	Prejuízo.
Validade das cláusulas.	São excluídas dos contratos as cláusulas que passem desapercebidas, pelo contexto, pela epígrafe, pela apresentação gráfica.	Os Estados-membros devem se abster de impor requisitos de apresentação das cláusulas.	Prejuízo.
Cláusulas abusivas (lista negra)	19	5	Prejuízo.
	Nulas.	Não vinculam o consumidor.	Prejuízo.
Cláusulas presumivelmente abusivas (lista cinzenta). Quadro negocial.	23	12	Prejuízo.
	Relativamente proibidas.	Salvo se o comerciante provar que são justas.	Prejuízo.

 

Na harmonização total, o Estado-membro não pode introduzir, nem manter, níveis de proteção nem mais nem menos elevados que os fixados pela Diretiva harmonizadora.  Portanto, um Estado-membro, como Portugal, que já tenha um alto nível de proteção ao consumidor nacional, fica impedido de ampliar essas garantias e pode, em alguns casos, ter de reduzir o nível de proteção que dispensa ou reconhece.

 

 

10. DA CONCLUSÃO

Portugal possui um acervo de normas de proteção dos consumidores de alto nível, em relação à maioria dos países comunitários, mas um baixo nível de efetividade desses direitos, seja pela falta de informação e de conhecimento do cidadão, seja pela reduzida cultura de demanda dos consumidores omissos e conformados, seja ainda pela falta de infra-estruturas e de sensibilidade dos protagonistas que operam as soluções extrajudiciais e judiciais dos direitos denegados pelos fornecedores.

A questão da diminuta eficácia do direito legislado em Portugal retrata que, para além da “law in the books”, que diz respeito ao acatamento ou cumprimento voluntário do direito por aqueles a quem as normas se dirigem, há a “law in action“, ou seja, o modo como as normas legais são aceites, interpretadas e aplicadas pelos destinatários, nomeadamente a administração pública, em particular as empresas e os cidadãos em geral e especialmente a imposição ou aplicação coerciva do direito, em princípio pelos Tribunais, como órgãos do poder judicial, mas também por outras instâncias administrativas com poder para forçar ao cumprimento ou sancionar o incumprimento de normas jurídicas.[21]

Parece utópica a pretensão de se garantir que os mais de 500 milhões de cidadãos do Espaço Econômico Europeu (27 Estados-membros mais 3 outros Estados, que o integram) se beneficiem do mesmo nível elevado de proteção efetiva do consumidor, dadas as diferenças culturais e as discrepantes estrutras nos sistemas de proteção dos consumidores para se garantir a efetividade da proteção emergente da legislação comunitária inserta nas Diretivas, ainda que de elevado nível.

O cidadão europeu não deixa de consumir fora do seu Estado de residência por motivo de ausência de uma legislação comunitária uniforme, ainda que de elevado nível. Portanto, a decisão de consumo não é tomada à luz do acervo de normas comunitárias.

A insegurança do consumidor no comércio transfronteiro é balizada por experiência negativa anterior, de compras transfronteiras sem garantia pós-venda, compras pela Internet sem efetiva entrega dos produtos, pela ausência de capacidade para acionar o fornecedor em outro Estado-membro, pela falta de assistência pós-venda e inexistência dos serviços de atendimento ao consumidor na sua língua natal.

O comércio transfronteiro se expandirá na medida em que conquistar a confiança do consumidor exibindo um alto padrão de qualidade, confiabilidade e satisfação do consumidor.

Ao contrário das Diretivas revistas que assentam na harmonização mínima e permitem aos Estados-membros adotar níveis mais elevados de proteção, o propósito da União Europeia foi o de assegurar um alto nível de proteção aos consumidores, com vista a concretizar um verdadeiro mercado interno de consumo, procedendo à harmonização total das matérias nela regulamentadas, com limitações aos Estados-membros e aos demais que ficam impedidos de aplicar regras mais estritas que as nela consagradas.

A redução dos níveis de defesa do consumidor em alguns Estados-membros, que adotam regras mais benéficas que as consagradas na proposta de Diretiva, é conseqüência direta da harmonização total, equação que as associações de defesa dos consumidores têm veementemente censurado.

A proposta de Diretiva prejudica os Estados em que, como Portugal, se dispensa um elevado nível de tutela, ou o mais elevado nível de tutela. Em que pese a proposta ter o condão de avantajar o nível de proteção dos antigos países do Bloco do Leste Europeu, que não tinham quaisquer níveis de garantias, prejudica países como Portugal, que perderá direitos, reduzindo o nível de proteção dos seus nacionais e dos que se acolhem às suas “fronteiras”.

 

A proposta de Diretiva sobre Direitos dos Consumidores não deve permitir que a harmonização horizontal total de direitos dos consumidores coloque em causa os níveis de proteção já assegurados pela legislação nacional.

 

Essa é a razão pela qual, os países com maiores níveis de proteção, como Portugal, defendem uma harmonização mínima que impeça um retrocesso em direitos já adquiridos pelo consumidor nacional, ainda que os produtos possam exibir preços um pouco mais elevados. Ou uma harmonização máxima fundada nos mais elevados níveis de tutela prosseguidos em cada um dos Estados-membros.

 

Se Portugal, perante outros Estados-membros, coloca o cidadão-consumidor, e não o negócio, no centro da equação econômica, deve se posicionar de forma contrária à aprovação da proposta de Diretiva. Como, aliás, parece decorrer de inúmeras iniciativas havidas a tal propósito, sendo a mais significativa a que houve lugar na Ordem dos Advogados, em Coimbra, por ocasião das celebrações do XX aniversário da sociedade portuguesa de Direito do Consumo (apDC), em 20 de Novembro do ano transato, em que Jorge Pegado Liz revelou o sentimento que paira, em geral, na Europa em relação a tão controversa iniciativa legislativa, algo que os demais oradores partilharam sem desvios nem hesitações.

 

 

11. BIBLIOGRAFIA

Vilaça, José Luís da Cruz, “Europa, Portugal e a Constituição Europeia”, Edições Colibri, Lisboa, 2003.

Durão Barroso, José Manuel http://www.eu4journalists.eu/index.php/dossiers/portuguese/C44

Liz, Jorge Pegado, RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumidor, Coimbra, n.° 58, junho de 2009.

Parecer do Comité Econômico e Social Europeu sobre a Comunicação da Comissão ao Conselho COM (2009) 330 final, Bruxelas, 29 de Abril de 2010 (inédito).                   

Frota, Mário, O Direito Europeu do Consumo, Reflexo das Políticas de Consumidores da União Europeia, Juruá Editora, Curitiba, 2007.

Bataller, Bernardo Hernández, RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumidor, Coimbra, n.° 58, junho de 2009.

 

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